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　　证明被告事实复制了受著作权保护的作品，构成著作权侵权主张的核心要件。事实上，若缺乏复制行为，则侵权无从成立。在司法实践中，复制行为通常通过间接证据予以证明，主要包括被告对受保护作品的“接触”，以及被诉侵权作品与受保护作品之间的“相似性”。数十年来，法院在依据此类证据组合推断复制行为的过程中，逐渐形成了一种称为“反比规则”的分析框架。根据该规则，相似性证明的程度可相应降低对接触证明的要求，反之亦然。尽管反比规则在分析层面具有合理性，却仍引起部分法院的困惑，尤以第九巡回法院为典型，进而导致对复制行为认定本质及间接证据运用方式的误解。本文阐明，反比规则实则源于对间接证据机制的一项重要洞察：即多项推定相结合，可增强仅凭自身或不足以得出结论之证据的证明力。该规则以“整体叙事”理念为基础，而后者正是间接证据推定的本质特征。本文进一步剖析反比规则背后的理论及规范基础，论证其在依据间接证据证明复制行为中的不可替代性，指出所谓法院对该规则的否定，实乃源于对间接推定相互增强机制的根本误解，并最终从更宏观的视角探讨著作权法与证据法之间的互动关系。

　　著作权侵权的认定标准在司法实践中长期存在争议。该框架确立于约七十五年前，其形成时期的创作环境、技术基础与法律背景均与当代存在显著差异。尽管如此，该体系仍展现出较强的适应性，至今仍在全美各级法院的裁判活动中发挥指导作用。从结构上看，该认定框架包含两个基本要件：其一为“事实复制”（factual copying），即原告需证明被告实际挪用了受著作权保护作品中的表达内容；其二通常表述为“不当挪用”（improper appropriation）“非法复制”或受保护表达的“实质相似性”，由法官或陪审团对该挪用行为的实质性进行判断，以确定是否构成侵权。与自美国建国初期以来知识产权法某些领域的发展路径一致，国会从未通过立法明确规定著作权侵权的认定标准，而是将这一核心法律问题交由司法机构通过判例逐步形成。

　　基于对间接证据审查的推定性质的认识，法院在两项推定依据之间确立了一种证明标准的动态调整机制，即所谓“反比规则”（inverse ratio rule）。依据该规则，若证明被告接触原告作品的证据越充分，则对作品之间相似性的证明要求可相应降低；反之亦然，法院可据此从相关情境中推定事实复制行为的存在。具体而言，当证据表明被告对原告作品存在充分、直接或广泛的接触机会时，推定事实复制所需的相似性程度即可适当放宽。另一方面，若作品间相似性极为显著，法院亦可降低对接触事实的证明强度；在极端情形下，若相似性已达到“显著”水平，甚至可完全免除对接触证据的审查。

　　长期以来，该基本证据规则的适用在实践中引发了诸多困惑。部分法院未能准确把握间接证据审查的推定本质，误将这一动态调整机制应用于侵权认定的第二阶段，即“不当挪用”要件，错误地认为接触证据越充分，对不当挪用的证明要求便越低。此类误解很大程度上源于对“相似性”在侵权认定不同阶段功能差异的忽视，而某些法院在两方面均使用“实质相似性”这一术语，进一步加剧了概念上的混淆。需明确的是，在事实复制阶段，相似性仅用于推定复制行为本身是否存在；而在不当挪用阶段，相似性则用于判定已被确认的复制行为是否构成违法性使用。另有部分法院提出，该规则在逻辑上可能允许仅凭接触证据、无需任何相似性证据即可推进诉讼，这一观点同样站不住脚——其谬误仍可归因于对推定机制运作方式的根本误解。

　　这一问题在2020年“斯基德莫尔诉齐柏林飞艇乐队”一案中达到顶点：第九巡回法院通过全院庭审判决正式“否定反比规则”，并宣称其“与多数已拒绝该规则的其他巡回法院保持一致”。该法院不仅误解了反比规则所引发的困惑与不确定性的实质，更误读了他院裁判意见，最终导致对该规则的全面废除。此后，部分律师与著作权学者对此表示支持，认为这一判决终结了数十年来的法理冲突——尽管这些冲突的实际影响仅是使著作权原告更易证明事实复制，从而进入侵权认定的下一阶段。然而，斯基德莫尔案及其支持者均未能准确把握事实复制要件的法律性质与推定结构。

　　本文认为，彻底否定反比规则的做法，源于对推定证明与间接证据机制的根本误解。与直接证据不同，间接证据的运用依赖于事实裁判者结合语境从已知事实中作出合理推定。因此，其证明过程具有天然的推定性与盖然性特征，体现为一种以可能性而非确定性为基础的推论机制。证据法中的“证明价值”构成该推定的核心：它指某项证据可能增强或减弱结论成立可能性的程度。在借助间接证据证明某一结论时，裁判者需整合多项与待证事实相符的情形，进行逐层推定。不同事实对最终结论的证明价值不尽相同；即便各项事实彼此独立，其证明价值亦可能因其它事实的存在而产生条件性变化（即“条件证明价值”），反映出推定背后所依赖的渐进逻辑与关联性分析。在此框架下，对最终结论的累积性推定，源于所有作为推断基础之单项事实的证明价值及其推定的结合。某一事实单独看来证明力可能较弱，但在其它事实佐证下，其联合证明价值可能显著增强，甚至达到足以认定事实的程度。换言之，间接证明往往依赖于多项推定的结合——这些推定单独来看效力有限，但共同作用时可能产生高度乃至决定性的证明力。

　　正是这种推定与证明价值的组合方法，阐释了反比规则作为间接证明事实复制行为机制的合理性。接触与相似性是与复制相关的行为链中两个层进式的推定依据：被告必须先接触受保护作品，而后实施复制行为，最终产生与原作品相似的复制件。因此，接触与相似性的证明价值具有条件关联性，二者结合后的推定效力，决定了法院能否认定被告的事实复制行为具有高度盖然性。通过结合接触与相似性这两个间接推定依据，法律通过允许一方的证明强度弥补另一方的证明薄弱之处，提升了推定的准确性——这正是反比规则背后的内在逻辑。

　　同样，作为反比规则极端适用情形的“显著相似性”规则，也源于间接证据的相关基本原则。尽管法院不愿轻易允许从一个推定再作出另一个推定（即“禁止层进式推定”规则），但当与初始事实相关的证据足够充分（即等同于客观事实）时，证据法允许作出此类层进式推定。显著相似性原则本质上就是运用层进式推定证明复制行为的机制。且根据证据法原则，著作权法仅在相似性证据足够充分、能够有效排除所有其他合理解释的情况下，才认可该证明方式。

　　因此，著作权法中的反比规则，源于推定推理与证据法基本原则中的普遍直觉。“斯基德莫尔案”的法院为了在特定案件中提高证明复制行为的标准，错误地否定了该规则，此举混淆了审查的本质，也使第九巡回法院的著作权法偏离了其他巡回法院长期遵循的、符合理性与常识的路径。通过分析该案的书面辩论意见与口头辩论内容，本文追溯了该法院得出可疑逻辑结论、严重误读其他巡回法院先例的过程。证明复制行为的滑动尺度方法仍在其他巡回法院适用，包括该规则的发源地第二巡回法院。颇具讽刺意味的是，第九巡回法院对该规则的否定，无论是在分析逻辑上还是在先例适用上均存在错误——这一结果令人意外，也令人担忧。

　　本文第一部分剖析了反比规则背后的证据逻辑，揭示其作为合理分析框架的本质——该框架源于间接证据相关的基本证据原则。第二部分追溯了反比规则的起源，以及其在20世纪的发展演变，直至第九巡回法院在“斯基德莫尔案”中否定该规则。第三部分则指出，对反比规则的误解，源于著作权法学术研究与司法实践在探讨侵权索赔裁判过程时，未能充分结合证据法的相关规定。通过分析著作权裁判中的其他理论难题可以发现，明确考量证据法因素，能为著作权法与案件管理提供宝贵经验。

　　显而易见，反比规则是一种推定机制，通过证明使复制行为具有高度盖然性的情形，证明事实复制的存在。尽管间接证据如今已是裁判中的常见形式，但其核心特征却常被忽视。本部分将结合一般间接证明的运作方式，剖析反比规则的证据逻辑。A节首先对“复制”进行拆解，揭示著作权法中事实复制概念包含的两个独立认知维度；B节运用间接证明逻辑，说明事实复制可从构成复制行为的一系列事件相关情形中推定；C节引入证明价值及其条件性的概念，阐释两个推定依据之间的相互作用如何催生并证成反比规则。

　　著作权法对“复制件”的强调，与证明问题具有更为密切的关联。未经授权的复制行为仅在产生“复制件”时，才会产生侵权责任。复制件的一个核心特征是必须被固定在有形载体上，且固定并非短暂性的——即复制件必须以“足够永久或稳定的”形式存在。正如学者长期以来所指出的，该固定要求的目的主要是证据层面的：若复制行为未将表达固定，则法院只能依靠对复制行为的描述（及证言）作为证据，这一过程十分繁琐。因此，著作权法要求复制行为产生复制件，且根据定义该复制件必须被固定，这使得作为事实问题的“复制”概念本身，便包含了关键的证据维度。

　　间接证据的独特之处在于，从证据性事实到主要事实的推导过程是推定，而非直接证明。推定是一种“中间推理过程”，需要理性判断。这并非意味着推定具有主观性，而是指推定基于信念，而非确定的知识。间接证据背后的推定，源于人类的普遍经验，以及实践中反复出现的行为模式、因果关系与关联性，这些因素会强化（或弱化）人们的信念。因此，间接证据意味着从一个事实推定另一个事实；尽管如此，这些事实之间的关联方式仍遵循有限的模式。19世纪一部关于间接证据的权威著作将该关联分为三大类：“原因”“伴随情形”与“结果”。尽管该分类略显粗糙，但准确捕捉了待证事实发生过程中推定的层进式特征。

　　“原因”指使待证事实更可能发生的背景条件。但该类别应作广义理解，不仅包括严格意义上的原因，还包括使待证事实更可能发生的先决条件（即便并非严格法律意义上的“原因”）。行为的动机便是一个典型例子：尽管动机并非行为的原因，但它仍是使行为更可能发生的情形之一，因此具有间接相关性。“伴随情形”指与待证事实具有共同原因的事实，因此一个事实的存在可推定另一个事实的存在。例如，在某一犯罪中使用了某种稀有毒药，而被告持有该毒药，便是典型的伴随情形证据——这可能是推定证明中范围最广的类别。最后，“结果”指待证事实发生后产生的后果，无论其是否具有法律上的重要性。“冒烟的枪”是该类别最典型的例子，这一说法指犯罪中使用的武器留有近期使用的痕迹——即烟雾是武器刚被发射的结果。

　　知晓作品是复制行为发生的必要条件。而被告接触过该作品，是证明其知晓该作品的最佳客观体现。当然，接触并非决定性地证明被告知晓该作品，但确实会使该事实的存在具有更高的可能性。与被告挪用行为同时发生的事实证据，可推定该挪用行为的存在。此类伴随情形证据尤为难以获取，尤其是当被告用于挪用的工具（如复制设备）并非仅用于复制受保护作品时。尽管如此，此类证据仍可能存在——例如，被告拥有一特的复制设备，且有证据表明该设备被用于复制/挪用行为。最后，复制行为产生的结果证据，体现为受保护作品与被告复制件之间的相似性。上述对应关系如下表所示：

　　至关重要的是，尽管构成事实复制的事件序列与常用的推定类别相对应，但从分析角度看，每个推定依据均独立发挥作用。换言之，每项证明依据——无论是条件、伴随情形还是结果——均能单独产生关于待证事实（即事实复制）的推定。实践中，每项推定单独的证明强度可能过于薄弱，无法独立成立；但这并不影响每个推定依据的分析逻辑。换言之，从纯粹的逻辑与演绎角度，先决条件的证据（接触）可直接推定事实复制的存在，结果的证据（相似性）亦如此。这一点因推定依据的层进式特征而易被忽视，但它意味着依靠间接证据证明事实复制，并非（从纯粹演绎逻辑角度）必须包含所有三类/种推定依据；相反，根据具体语境，一类或多类推定依据往往在推定过程中起主导作用。

　　接下来，我们探讨著作权法对复制的双重定义与推定依据运作方式之间的关联。由于著作权法对作为事实问题的复制的理解，既包括复制行为（挪用），也包括该行为的结果（复制件），因此其隐含要求主张事实复制的原告必须同时证明这两个维度。因此，尽管从纯粹分析角度，复制的三个潜在推定依据（条件/伴随情形/结果）均能独立证明复制行为的存在，且无一是单独必要的；但著作权法赋予了“结果推定”特殊地位，使其具有独立的重要性。因此，从纯粹逻辑角度，三个潜在推定依据中的任何一个均足以证明复制行为，且无一是单独必要的；而著作权法则对相似性作出了修改，使其成为独立的必要推定依据。若无相似性证据，即便存在其他推定依据，著作权法也拒绝推定事实复制的存在。

　　如今所理解的、证明复制行为的反比规则，包含三个相互关联的命题：（1）薄弱的接触证据可通过充分的相似性予以弥补；（2）作品之间的轻微相似性可通过充分的接触证据予以抵消；（3）高度的相似性有时可使法院完全无需证明接触，而反向则不成立——即仅有接触而无任何相似性，将导致复制行为的证明失败。命题（1）与（2）确立了相似性证据与接触证据之间的推定反比关系，而命题（3）则进一步延伸了该反比关系，允许从一个推定作出另一个推定，但仅能单向作出。

　　待证命题/结论为事实复制行为的存在，如前所述，著作权法确定了两个可间接推定该结论成立的独立依据：接触与相似性。首先来看接触：接触的证据可能包括被告在被诉复制行为发生前，曾听过（或见过）该受保护音乐作品一次；也可能包括数字记录显示，被告曾听过该受保护音乐作品五十次。根据基本的概率知识，听过一次作品后实施复制行为的概率，低于听过多次作品后实施复制行为的概率；反之，听过多次作品后未实施复制行为的概率，低于听过一次作品后未实施复制行为的概率。因此，被告听过作品五十次的接触证据，对于证明事实复制行为的存在，具有更高的证明价值。接触的证据越充分，其对事实复制行为的证明价值就越大。

　　证明价值是指某一证据使结论更合理的程度。尽管如此，在特定情形下，某一证据的证明价值还具有条件性特征。该特征被称为“条件证明价值”（“条件相关性”的衍生概念），指某些证据的证明价值具有完全的语境性，取决于先决条件的证明。当先决条件被提出并证明时，该证据的证明价值远高于先决条件完全不存在的情形。条件证明价值的一个例子来自证据的鉴真规则：根据该规则，某一证据仅在被证明为其提出者所主张的内容时，才具有证明价值并可被采纳。例如，一份据称包含被告对某事项自认的信件，仅在被证明为被告所写时，才具有证明价值；若被证明为他人所写，则该信件在与被告自认及其后果相关的问题上，丧失证明价值。该证据（信件）的证明价值，取决于先决事实（系被告所写）的证明。

　　简言之，条件证明价值概念确认了两个事实之间的关联。此时，每个事实均可能具有自身的证明价值，且均涉及一项推定。换言之，先决事实的证明本身，往往也涉及证明价值的判断。而当这种情况发生时，先决事实的证明价值将与待证事实的证明价值相互作用、相互影响。以上述鉴真的例子为例：证明信件系被告所写本身，往往需要证据证明，因此也具有自身的证明价值。事实裁判者可能会结合被告的其他信件，对笔迹进行比对。因此，证明该事实（即信件系被告所写）必然是一个涉及推定的概率判断，而这一判断又会影响该信件在证明被告自认问题上的证明价值。

　　一个更为复杂且与本文相关的问题是，证明先决事实所需的证据，反过来又会影响待证事实的证明价值。一般认为，先决事实必须有“充分的证据支持其成立”的判断。尽管该充分性（与证明价值相对应）看似是一个独立变量，但在实践中与待证事实的性质密切相关。在某些情形下，待证事实单独来看证明价值较低，因此对先决事实的证明要求就较高——例如，通讯信息通常要求“更高程度的鉴真”。反之，某些被称为“自我鉴真”的文件，其制作与形成方式使其自身具有较高的证明价值，因此对先决事实的证明要求显著降低。

　　在涉及相互关联事实的诸多情形下，先决事实与待证事实之间的界限往往并不清晰。换言之，可能存在这样的情形：两个均被用于证明某一命题的事实，相互强化彼此的证明价值，因此每个事实的证明价值均以另一个事实为条件。正是这种双向条件性，构成了证明事实复制行为的两个推定依据的核心。在这些情形下，证明每个事实所需的“充分性”，应从整体角度理解，而非单独适用于每个事实。每项证据“必须与其他与最终命题相关的证据结合考量”。因此，尽管每个事实单独来看证明价值薄弱，但结合后其证明价值会大幅提升——因为每个事实均是另一个事实的先决条件。且由于对这些具有条件关联性的事实采取组合方法，一方的证明价值较高时，另一方的证明价值可较低，反之亦然。

　　举一例说明：假设在一项过失致人死亡的民事诉讼中（非刑事谋杀诉讼），原告主张被告造成了受害人的死亡。聚焦于民事诉讼，可将适当的证明标准设定为优势证据标准——这也是作为民事案件的著作权侵权索赔所适用的标准。除其他证据外，原告的案件包含三项间接证据：（a）受害人的死亡原因是枪伤（死亡原因）；（b）被告在受害人死亡时与受害人同处一室（在场）；（c）被告持有有效的手枪许可证。上述三项事实对于证明结论（被告开枪致人死亡）的证明价值相互关联，因此尽管每项事实均是证明该结论的待证事实，但其同时也是支持其他事实证明价值的先决事实。若无死亡原因的证明，许可证与在场的证明价值微乎其微；若无许可证的证明，死亡原因与在场的证据在将被告与死亡关联起来的问题上，证明价值较低；若无被告在场的证明，仅存在许可证与死亡原因的证据，证明价值同样较低。三项事实相互强化，形成了一个综合的叙事。

　　因此，若原告仅能证明被告是收藏有该受保护作品的图书馆的会员，该接触事实对于证明复制行为的存在，证明价值微乎其微——除非被告复制件与受保护作品之间存在一定的相似性。若该相似性较为显著（假设达到70%），则该相似性程度可弥补薄弱的接触证据，从而允许推定事实复制行为的存在。反之，若两部作品之间仅存在轻微的相似性（如10%），则该证据单独来看证明价值有限——除非有证据证明被告与受保护作品之间存在显著的接触。若原告能证明被告专门拥有该作品的复制件并保存在其个人图书馆中，或图书馆记录显示被告专门借阅了原告作品的图书馆馆藏件，则该事实将提升相似性证据在结合后的证明价值，从而允许推定复制行为的存在。

　　“曾有观点认为，‘推定之上的推定’是不被允许的——即拟间接使用的事实，本身必须由言词证据予以证明；这一观点被部分法院反复提及，有时甚至被实际适用。但并不存在这样的规则，也不可能存在。若存在这样的规则，几乎没有任何审判能充分进行。例如，在一项谋杀指控中，被告的被发现已发射；由此我们推定被告发射了该；并由此推定正是被告的子弹击中并导致受害人死亡。又如，有证据表明被告曾磨利一把刀；由此我们推定其意图将该刀用于受害人；并由此推定致命的刺伤是该意图的结果。在这些日常无数的例子中，我们不断作出层进式推定，而从未有法院考虑过禁止该行为。所有的推理领域、所有的科学研究、日常生活的每一刻、每一次审判，均基于此类依据展开。”

　　回到复制行为的证明：在相似性显著但无接触证明的情形下，法律认定复制行为的存在，并非因为完全无需证明接触（或使其变得无关紧要）；相反，是因为该初始事实——即显著的相似性——单独来看具有足够充分的证明价值，可同时产生关于接触的额外推定。而该接触的推定，与相似性的证明相结合，使法院可推定复制行为的存在。因此，复制行为是从相似性的证明中推定得出的，而相似性这一事实本身又产生了关于接触的推定。因此，对复制行为的推定，是在接触的推定与相似性的事实基础上作出的层进式推定。且为允许该层进式推定，著作权法对基础事实（相似性）设定了更高的标准，要求其必须充分有力，足以排除所有其他替代解释，达到排除合理怀疑的标准。

　　从一个推定作出另一个推定，有一个至关重要的事实不可忽视：事件的序列。仅当推定链中的事件序列允许时，才可从一个推定作出另一个推定。正因如此，上述情形的反向并不成立：法律不允许在相似性缺失、但接触证明充分的情况下，推定复制行为的存在。无论接触的证明多么充分，单纯的接触无法产生关于相似性的推定——因为在事件序列中，接触作为条件先于相似性存在，而相似性又是接触的结果。因此，反比规则的一个自然推论是，即便接触的证明充分，相似性的缺失也将导致复制行为的间接推定失败。正如本文将阐述的，无数法院忽视了层进式推定的基本逻辑，进而错误地对反比规则的核心思想提出了不必要的质疑。

　　有人可能会主张，即便事件的逻辑序列不允许从接触的证明作出相似性的推定，法律也应在该情形下完全无需证明相似性，直接从接触的证明推定复制行为的存在。要理解这一主张的问题所在，我们需回到著作权法中复制的双重定义。回顾可知，著作权法中的复制既包括行为，也包括结果。尽管接触确实足以推定作为行为的复制，但对作为结果的复制（即必须存在复制件），却几乎无任何证明作用。著作权法允许在一个方向上作出层进式推定，而在另一个方向上则不允许（即从相似性推定接触与复制，但反之则不可），这既源于推定本身的内在逻辑考量，也源于法律对复制的定义本身。

　　从诞生之初，著作权法便将侵权（最初被称为“盗版”）与复制行为紧密关联。正如一部早期的著作所言：“复制或借鉴受保护作品，是盗版的核心要件。”因此，复制行为的证明成为侵权裁判的关键环节——法院需在该环节判断，被告的行为是否侵犯了著作权人/作者对作品享有的一项或多项排他性权利。复制行为逐渐与使用可公开获取的在先材料相区分（被告可能从在先材料中创作相似作品），这一理念后来被理解为“独立创作”行为。复制与独立创作成为侵权认定的二元对立核心。

　　“反比”这一表述，数年后首次出现在同一辖区地区法院的一项判决中——“莫尔斯诉菲尔兹案”。在该案中，欧文·考夫曼法官面对原告的主张：因已证明被告接触过作品，故可降低对作品之间相似性的证明要求。考夫曼法官迅速驳回了该主张，指出原告仅依赖接触的“间接证据”，而非该事实先决条件的直接证据。在其看来，这不过是“单纯的复制机会”，不允许作出层进式推定——即从接触的推定作出复制的推定。考夫曼法官认为，反比规则要求，若接触的证据要补强待证事实（相似性）的证明价值，则该接触的证据必须是直接证据。在对相似性进行审查时，法院随后对证据进行了详尽分析，认定该相似性是双方“使用共同来源”的结果，而非实际的复制行为。

　　“莫尔斯案”的判决具有特别重要的意义，原因有三：第一，它凸显了反比规则背后的核心思想——条件证明价值。若事实先决条件本身也是基于间接证据（即推定）而非直接证据证明，则其弥补待证事实较低证明价值的能力便值得怀疑。考夫曼法官对该区分的敏锐认知，巧妙地将证据法原则与著作权法逻辑相结合。第二，该判决表明，该规则是一把“双刃剑”，而非部分人所称的、原告的单纯“捷径”。原告对该规则的简单援引，促使法官审查事实先决条件（接触）的证明价值——这对原告的案件造成了不利影响。法院未认定接触的证据充分（从而允许降低对相似性的证明要求），而是通过对该证据证明价值的审查，认定其证明薄弱，因此必然要求更高程度的相似性——而该相似性并不存在。最后，“莫尔斯案”揭示了该规则应如何在完整的事实记录中适用——法院面对相互对抗的证言与证据推定，必须在审查最终法律结论（即事实复制）时，将其综合考量。如今对该规则的多数讨论，均聚焦于其在上诉层面的适用——此时事实记录已完整，且上诉法院需基于对事实裁判者的尊重，进行间接审查。

　　第二巡回法院在“阿恩斯坦案”中采纳了新的著作权侵权认定标准，并将反比规则纳入该标准后，法院很快便适用了该规则背后的基本思想，且几乎未出现问题。“阿恩斯坦案”的判决颇具争议，合议庭的一位著名法官——查尔斯·克拉克法官——在该案中撰写了措辞强烈的反对意见，批评该基本框架。尽管如此，在“阿恩斯坦案”判决后不久，即便是克拉克法官，也认为反比规则背后的条件证明价值逻辑完全不成问题——其在某一案件中明确指出：“若接触被证明……受著作权保护作品与被诉盗版作品之间的相似性，可产生剽窃的推定。”

　　克拉克法官在“弧音乐公司诉李案”中指出反比规则背后存在“困惑”，颇具讽刺意味的是，正是其在该案中的意见，在未来导致了该规则适用与适用范围的混乱。该判决中用于说明该规则存在缺陷的所谓“逻辑结果”，完全是一种假设性建构——而该建构从规则诞生之初便已被排除，这一事实克拉克法官本人也予以承认。尽管如此，该判决中针对该规则的尖锐批评（“表面上有吸引力的格言”），催生了一种肤浅且过于简化的观点，即“弧音乐公司诉李案”“否定”了反比规则。多种理由表明，这一观点是错误的。

　　首先，正如前文所述，克拉克法官本人承认，接触的证明可在相似性的支持下，辅助作出复制的推定——他将这一相互作用视为一种“自然”的推定。其次，“弧音乐公司诉李案”判决后不久，所有援引该案的地区法院判决，均未将其解读为否定反比规则；相反，这些判决认为，该案允许接触的证明补强从相似性中作出的推定，或仅禁止仅以“接触”推定复制，或（颇为奇怪地）认为该案否定了事实复制与不当挪用的合并审查。第三，正如本文将阐述的，同一辖区（第二巡回法院）后续的判决，均援引并适用了反比规则，对其持续有效性未存任何疑问——这不仅包括上诉法院的判决，还包括本应受所谓“弧音乐公司诉李案否定规则”约束的地区法院判决。

　　尽管如此，“弧音乐公司诉李案否定反比规则”的误解，很快便自行发酵，尤其是在评论者之间。当时的主流著作错误地将该判决解读为废除了该规则，仅关注克拉克法官的言辞，而完全忽视了其后续关于接触与相似性同时存在时可作出自然推定的表述。随后，正如本文将阐述的，此类评论成为了自我实现的预言——后续法院依赖这些评论解读“弧音乐公司诉李案”，认定该判决否定了该规则，而事实并非如此。更重要的是，第二巡回法院（及其辖区内的法院）后续的司法判决，仍在继续适用反比规则。

　　“显著相似性的证据，可无需接触的证明即认定复制行为的存在。显然，反向命题并不成立——即清晰且有说服力的接触证据，无法免除实质相似性的证明要求，因为仅有接触而无相似性，无法推定复制行为的存在。然而，这一所谓的‘反比规则’，尽管被一个法院完全否定，但似乎仍具有一定的有限有效性。也就是说，既然无需接触的证明时，需要极高程度的相似性，那么从逻辑上可以得出结论，若存在接触的证明，则所需的相似性程度可略低于无需接触证明的情形。这并非意味着实质相似性的证明可被完全免除；但无需接触证明时所需的、超出单纯实质相似性的显著相似性（如逐字逐句相同），在存在接触证明的情况下则无必要。”

　　鉴于这段话受到的关注，有必要抛开其后续获得的司法解释，拆解其核心观点。最明显的是，梅尔·尼默错误地将“弧音乐公司诉李案”解读为“否定”了该规则；然而，更仔细的阅读会发现事实并非如此。尽管如此，他仍认为该规则具有“有效性”。该有效性的“有限性”，仅体现在接触与相似性之间的条件关系并非双向的，而是单向的——正如前文所述。即显著的相似性可免除接触的证明要求，而反向（充分的接触证明）则永远无法免除相似性的证明要求，案件才能继续推进。事实上，克拉克法官、阿恩斯坦案的法院均承认这一点。因此，“有限有效性”在某种意义上是一个不恰当的表述，因为反比规则从一开始就包含了这一限制；而尼默的表述，使得这一限制似乎是“弧音乐公司诉李案”引入的。

　　尽管如此，梅尔·尼默在该段落的后半部分，作出了一个看似无意但极具影响的措辞选择，这一选择在数十年间误导了法院。尽管他承认反比规则的目的是证明“复制行为”，但在该段落的后半部分，他将相似性的程度描述为介于“实质相似性”与“显著相似性”之间的连续体，并将显著相似性与“单纯的实质相似性”对立起来。尽管梅尔·尼默可能意图用“单纯的实质相似性”这一术语，仅表示足以推定复制行为存在的、低于显著相似性的相似性程度，但“实质相似性”这一术语在当时已被公认为侵权审查第二阶段——即不当挪用——的专用术语。在该审查阶段，法院不仅要判断是否存在复制行为，还要主观判断该复制行为的合法性。尽管梅尔·尼默使用“实质相似性”这一术语，仅表示低于显著相似性但仍足以推定复制行为存在的相似性程度，但对于理解不够深入的读者而言，他的表述可能暗示接触的证明与不当挪用之间存在反比关系。换言之，他的措辞可能被解读为，接触的证明程度与评估复制行为合法性所需的相似性程度之间存在反比关系——这远远超出了反比规则的范围，因为该规则完全是一项证据规则，因此仅限于审查的第一阶段：事实复制。

　　十多年后，第九巡回法院在著名的“西德与马蒂·克罗夫特电视公司诉麦当劳公司案”中，制定了自己的著作权侵权认定标准。借鉴第二巡回法院“阿恩斯坦案”判决中的双要件标准，第九巡回法院在“克罗夫特案”中选择发展自己的双要件著作权侵权认定方法。然而，与“阿恩斯坦案”的标准不同，“克罗夫特案”制定的两个要件均聚焦于不当挪用或“实质相似性”：第一个要件仅采用客观标准，被称为“外在”要件；第二个要件从普通观察者的角度审查相似性的合法性，被称为“内在”要件。“克罗夫特案”的制定完全遗漏了至关重要的初步步骤——事实复制。取而代之的是，第九巡回法院认为，接触的证明（被理解为“查看或复制的机会”）即可满足该要求。

　　更糟糕的是，第九巡回法院在“克罗夫特案”中，决定将反比规则的逻辑适用于其新制定的标准。不幸的是，该法院选择援引并依赖《尼默论著作权》的观点。尽管该著作中“实质相似性”的使用，完全保留了独立的“事实复制”步骤，但“克罗夫特案”的法院却利用该术语（及该著作中的表述），完全取消了对复制行为的审查，转而承认接触的证明与相似性的合法性之间存在反比关系。正如该法院所指出的，“若存在清晰且有说服力的接触证据，则证明实质相似性所需的证据数量可降低”。很难理解该法院的意图——因为实质相似性（即不当挪用）并非一个证明问题，而是一个判断问题（客观和主观的）。换言之，这几乎不涉及事实问题，因此提及“证据数量”令人困惑且错误。或许该法院的意图不过是降低判断标准（类似于宪法法分析中“严格审查”与“合理基础审查”之间的程度差异），但即便如此，这与反比规则的证据逻辑也无任何关联。作为其一系列累积错误的最后一笔，“克罗夫特案”的法院承认其与“弧音乐公司诉李案”的观点存在分歧，从而强化了对克拉克法官判决的错误解读。

　　“克罗夫特案”的制定至今仍主导着第九巡回法院的著作权侵权司法实践，尽管法院已对其框架的部分次要方面进行了修改。直到最近，其完全取消事实复制要求、错误适用反比规则的做法，在无数案件中导致了荒谬的结果。此类荒谬的典型例证是该法院在“三男孩音乐公司诉博尔顿案”中的判决——流行音乐家迈克尔·博尔顿被认定侵犯了艾斯利兄弟数十年前发行的一首同名节奏蓝调歌曲的著作权。为得出该结论，法院首先认定存在接触——其依据是，艾斯利兄弟的歌曲在被告成长的地理区域的电台多次播放，且被告是艾斯利兄弟音乐的“超级粉丝”。随后，法院转向实质相似性的问题，认定作品之间存在一定程度的轻微相似性（即便仅构成“间接证据案件”），并最终认定侵权成立。

　　在整个过程中，被告除反驳原告的接触和/或实质相似性主张外，无法单独提出独立创作的抗辩。因此，“三男孩音乐公司案”充分展示了取消事实复制审查的荒谬性。该案表明，“克罗夫特案”之后，被告的独立创作完全无关紧要——因为接触和实质相似性本身即可决定案件结果，即便存在独立创作的情形。而原反比规则的目的是通过复制行为的证明排除独立创作的可能性，但“克罗夫特案”的错误版本，则允许在认定著作权侵权的同时，仍存在独立创作的明显可能性——至少可以说，这是一种逻辑上的荒谬。

　　除其实质问题外，“克罗夫特案”的制定还在侵权审查中引入了另一个问题——它完全放弃了对事实复制的中间审查步骤。如前所述，“克罗夫特案”（及其在第九巡回法院的后续案件）用“接触”取代了事实复制的要求。表面上看，这一变化仅采纳了间接证明复制行为的两个推定依据之一。但实际上，它的影响远不止于此：将接触转化为侵权认定的一个要件，从而要求原告在每一个案件中均需证明接触的存在，这使得“克罗夫特案”的标准实际上赋予了接触自身的证明标准。作为一个要件（而非推定依据），原告现在必须通过优势证据证明接触的存在（即其存在具有高度盖然性）。这与接触在原反比规则中的作用形成了重大转变——在原规则中，接触从未有过自己的证明标准，而是作为事实复制要件的一个组成部分（推定依据）发挥作用。正如本文所阐述的，接触的这一“升格”在第九巡回法院被证明是灾难性的，因为它隐含地混淆了如何最好地调和看似不同的证据负担。若将接触视为一个独立要件（并赋予其优势证据标准），则反比规则背后的滑动尺度现在需要满足一个额外的门槛；然而，若否认其具有独立的证明标准，则又与其作为要件的地位不符。令人惊讶的是，没有任何法院或评论者认识到这一矛盾。

　　“克罗夫特案”对反比规则的错误制定，在第九巡回法院适用了数十年。尽管评论界和部分合议庭对此提出了强烈批评，但法院仍继续适用该规则，在存在接触证明的情况下降低对实质相似性的审查标准。缺乏独立的事实复制要件，使得这一框架在某种程度上不可避免——因为除其他因素外，它还允许法院将其对实质相似性的判断，伪装成一个依赖于事实记录中证据的证明问题。因此，第九巡回法院的制定在四十多年来几乎未做任何修改，一直沿用至今。

　　数年后，波斯纳首席法官在另一项判决中认可了该规则，并详细解释了其逻辑，承认间接证明的推定性本质。最近，在“彼得斯诉韦斯特案”中，第七巡回法院指出，尽管第九巡回法院遵循该规则，但第二巡回法院已“否定”了该规则（援引“弧音乐公司诉李案”）。尽管如此，该法院仍决定对该规则采取自己的独立立场，指出其“偶尔认可某种接近这一反比方法的做法”，即便其“规则”并不像第九巡回法院那样“明确”。在作出该决定时，“彼得斯案”的法院仍对在接触的证明充分但相似性极低的情况下推定复制行为的存在表示保留，更倾向于根据相似性的程度，允许对接触的证明设定不同的标准。第七巡回法院不愿采纳第九巡回法院的司法实践，这一做法无疑是明智的——这反映了第九巡回法院对事实复制要求的模糊认识，以及其将反比规则适用于侵权分析中不当挪用要件的做法。

　　同样，第五巡回法院拒绝将其作为一项强制性规则。在“积极黑人谈话公司诉现金货币唱片公司案”中，该法院详细考量了该规则，甚至大量援引了采纳该规则的其他巡回法院的案件，暗示该规则具有重要价值。尽管如此，该法院最终仍选择不对本案适用该规则，因为在陪审团作出判决后，该规则的适用无法构成推翻该判决的有效依据——因为该规则未被先前的判决“明确采纳”。该巡回法院后续的一项地区法院判决，似乎将“积极黑人谈话公司案”解读为认可该规则——其援引了该规则与该判决，但未作进一步讨论，从而暗示该规则为其相似性分析提供了依据。

　　在“克罗夫特案”的错误制定适用了四十年后，第九巡回法院于2018年纠正了自身的做法，与第二巡回法院正确版本的反比规则保持一致——该版本以本文前文所述的间接证据核心原则为基础。尽管如此，这一修正为时甚短。该法院甚至在修正后，仍未能在自己对该规则的适用中保持一致。仅两年后，该法院在“斯基德莫尔案”中的全院庭审判决，完全废除了该原则及其变体（无论是错误的还是正确的）。受关于该规则背后逻辑的评论，以及该规则在其他巡回法院的地位的误导，“斯基德莫尔案”的法院彻底废除了该原则，声称要使著作权司法实践与证据法及“其他巡回法院”的法律保持一致。如下文所示，这一废除缺乏分析依据，完全无正当理由。

　　第九巡回法院在2018年的一项判决中，纠正了其对反比规则的适用。在“伦特梅斯特诉耐克公司案”中，雅各布·伦特梅斯特试图援引第九巡回法院错误版本的反比规则，支持其关于耐克公司不当挪用其为年轻的迈克尔·乔丹拍摄的照片，用于其广告及耐克鞋、服装、海报和其他商品上的标志性“飞人”标志的微弱主张。在迈克尔·乔丹成为历史上最伟大的篮球运动员之前，伦特梅斯特捕捉到了这位大学明星腾空跃起、冲向篮筐的摆拍姿势——该姿势让人联想到芭蕾舞中的大幅度跳跃动作。1984年，《生活》杂志将该照片作为一篇特写的一部分予以刊登。该图像后来被耐克用于拍摄迈克尔·乔丹在芝加哥天际线前的照片，并为耐克极具成功的“飞人乔丹”产品线开发标志性的“飞人”标志。

　　耐克承认存在事实复制，但仍以耐克的作品与受保护表达不具有实质相似性为由（作为法律问题），提出了驳回诉讼的动议。耐克主张，本质上，伦特梅斯特的诉讼请求仅基于一个非原创的姿势——这是一个不受保护的思想。无论如何，伦特梅斯特的著作权保护范围较窄，根据第九巡回法院的法律，仅保护与原作品几乎相同的复制。耐克强调了伦特梅斯特照片中许多不受保护的元素，以及原告与被告作品之间的诸多差异（氛围、灯光设置、服装、比例、姿态、颜色、光线和道具）。

　　伯宗法官：……我的理解是，实质相似性可能出现在认定是否存在事实复制的阶段，而这本质上是一种不同的实质相似性——我完全不确定，提及反比规则的案件，是否并非在讨论该阶段，因为在我看来，接触的程度与著作权侵权的认定之间，没有任何逻辑关联——著作权侵权的认定应仅关注作品本身，我不理解为何相似性的标准会因复制的确定性程度不同而有所差异。我的意思是，即便案件中还存在这样的情况：即便我们知道作品是复制的——他们从另一幅作品开始，然后以各种方式对其进行修改——问题仍在于，他们的修改是否足够充分，以至于未侵犯著作权。现在，我不明白接触的程度有何影响。有任何案件对此作出解释吗？

　　伯宗法官：我的理解是，这是一个不同的问题。因为在这种情况下，实质相似性是用于判断复制要件是否成立的一种方式。但据我理解，本案并非如此。据我理解，本案的问题是，即便假设耐克的艺术家说“嘿，我真的很喜欢那幅（伦特梅斯特的）照片，我想要一些类似但又有所不同的东西；我喜欢其中的理念，但我们会以不同的方式呈现它。”……据我理解，这已足够证明复制要件成立，但这并不意味着存在著作权侵权。我说得对吗？我的理解是否正确？

　　或许是出于对仅有全院庭审法院才能推翻先前合议庭判决这一规则的担忧，伦特梅斯特无意中促成了反比规则的最终消亡。“伦特梅斯特案”的法院并未明确澄清该规则，也未承认从“克罗夫特案”开始的先前判决，在理解和适用该规则时存在错误；相反，该法院仅将其对该规则的正确表述适用于手头的争议。换言之，该法院并未以公开、直接的方式，纠正其前辈的错误，或推翻与之相反的先前先例。因此，其干预使得该规则在第九巡回法院的适用，看起来是不一致的，而非错误的。这反过来似乎印证了一个误解，即该规则本身具有迷惑性，缺乏合理的依据——这一误解在几年后影响了第九巡回法院的全院庭审判决。如下文所示，“斯基德莫尔案”的全院庭审法院，将其他巡回法院的法律解读为与“伦特梅斯特案”合议庭的判决不一致，但方向令人惊讶。

　　“伦特梅斯特案”判决后不到一个月，第九巡回法院的另一个合议庭作出了“威廉姆斯诉盖伊案”的判决——该案涉及音乐家罗宾·西克和法瑞尔·威廉姆斯，被诉在其作品《模糊界限》中，抄袭了传奇歌曲作者及唱片艺术家马文·盖伊的作品《必须放弃》。在陪审团作出侵权判决并判处高额损害赔偿后，被告提起了上诉。尽管“伦特梅斯特案”在几周前已澄清了反比规则的适用，但该合议庭的多数意见仍援引了“克罗夫特案”传播的错误版本的规则，维持了地区法院的判决：“我们的反比规则规定，接触的证明越充分，实质相似性的证明要求就越低。”该合议庭还将反比规则描述为巡回法院法律下的“有约束力的先例”，其“必须适用”。

　　“伦特梅斯特案”的修正并未被忽视。该案判决后不久，第九巡回法院辖区内的法院开始采纳重新制定的反比规则，该规则实际上在有缺陷的“克罗夫特案”标准中，引入了独立的事实复制要件。现在，在该要件下，原告在接触的证明更充分时，可依赖较弱的相似性证明，反之亦然。尽管如此，没有任何一项判决承认“伦特梅斯特案”带来的变化，或“克罗夫特案”原制定中体现的错误——而“伦特梅斯特案”正是纠正了该错误。然而，这一修正为时甚短。不到两年后，第九巡回法院作出了过度修正。

　　该案审前的一个关键问题是，陪审团是否被允许聆听《金牛座》的原始录音。被告主张，《金牛座》音乐作品的著作权，仅限于著作权登记时向著作权局提交的主旋律乐谱。尽管该录音最完整地体现了沃尔夫的创作，且第九巡回法院在“博尔顿案”中允许在庭审中播放1972年之前的录音，但克劳斯纳法官禁止在庭审中使用《金牛座》的录音。因此，斯基德莫尔的律师在证明事实复制或不当挪用的过程中，无法在庭审中播放《金牛座》的录音，且双方的音乐专家在证明沃尔夫的音乐作品及就《金牛座》与《通往天堂的阶梯》之间的相似性发表意见时，仅限于参考主旋律乐谱。

　　该合议庭对反比规则争议的处理，体现了“伦特梅斯特案”的“澄清”框架。该合议庭解释，反比规则的指示仅适用于事实复制的要件，而非不当挪用的要件。由于陪审团在适用外在测试时，认定不存在实质相似性，因此未涉及事实复制的问题；因此，该合议庭裁定，反比规则不适用，“未作出该指示的任何错误均不具有危害性”。该合议庭回避了特别判决形式与“克罗夫特案”判决类似、仅聚焦于接触、未实际提出最终事实复制问题这一事实。上诉法院通过指示地区法院在重审时，考虑是否就事实复制的问题作出反比规则的指示，含蓄地纠正了“克罗夫特案”（及初审法院特别判决形式）对事实复制的遗漏。由于该案中“存在接触的充分证据”，该合议庭指示地区法院在重审时，考虑接触的证据是否值得作出反比规则的指示。

　　关于主旋律乐谱的问题，该合议庭裁定，《金牛座》的存档副本（而非转录该副本的任何录音），界定了著作权的保护范围。其分析聚焦于解释1909年《著作权法》的司法实践，并区分了第九巡回法院在“三男孩音乐公司诉博尔顿案”中维持在庭审中播放1978年之前录音作为证据的判决。该法院还驳回了支持将录音作为音乐作品证据的政策主张。尽管如此，该合议庭仍裁定，斯基德莫尔本应被允许在陪审团面前播放《金牛座》的录音，但仅限于评估吉米·佩奇否认《金牛座》影响其创作《通往天堂的阶梯》原声intro部分时的举止。 该合议庭的判决揭示了第九巡回法院著作权司法实践中的深刻分歧，以及初审法院案件管理中的缺陷。该案引发的公众关注——由于齐柏林飞艇在摇滚史上的地位，以及《通往天堂的阶梯》的标志性地位——进一步凸显了第九巡回法院法律中的缺陷。齐柏林飞艇申请合议庭重审或全院庭审重审，并得到了众多音乐家、作曲家、制作人以及音乐出版和唱片行业参与者的强烈支持。

　　第九巡回法院命令，全院庭审案件应基于双方提交给原合议庭的上诉状进行审理。关于反比规则的问题，斯基德莫尔的上诉状几乎毫无价值。由于该上诉状是在“伦特梅斯特案”判决作出之前起草的，其主要观点——斯基德莫尔有权获得一项指示，即反比规则同时适用于事实复制与不当挪用的要件——已被第九巡回法院的另一个合议庭驳回。齐柏林飞艇的上诉状主张，反比规则仅在证据证明存在“高度接触”的情况下适用，而斯基德莫尔未能作出此类证明。因此，地区法院行使自由裁量权，未作出此类指示，并不构成可撤销的错误。齐柏林飞艇并未质疑反比规则的合理性，也未暗示其他巡回法院已放弃该规则。更糟糕的是，法院不允许双方提交更新的上诉状。

　　两份法庭之友意见书呼吁彻底否定反比规则。其中一份由美国唱片业协会和美国国家音乐出版商协会提交的意见书指出，“第二、第七和第十一巡回法院已承认，该规则‘带来的困惑远大于其阐释的内容’”（援引“弧音乐公司诉李案”）。该意见书未指出，第二巡回法院仍在事实复制的要件中适用反比规则（这一直是对该规则的正确解读），且第七巡回法院仍保留该规则。该意见书还忽略了事实复制与不当挪用要件之间的区分，强调接触的程度高，不应导致实质相似性的证明标准降低。尽管该意见书是在第九巡回法院作出“伦特梅斯特案”判决后起草的，但令人惊讶的是，它并未指出该判决如何纠正了其提出的问题。 第二份由马克·莱姆利教授牵头的十九位法学教授提交的意见书，也要求法院完全“放弃”反比规则。该意见书错误地将其他巡回法院的先例描述为已否定该规则，要求第九巡回法院加入其“其他巡回法院”的行列。正如本文所示，其他巡回法院并未放弃该规则。此外，该意见书基于对间接证据运作方式的根本误解，将“接触”视为一项独立要求，提出了完全无依据的主张，即一旦接触的证明使事实复制具有合理性，“其对复制推定强度的影响就完全消失”，因此法院应仅聚焦于作品之间的相似性。

　　结合学者对该规则的批评，该法院表达了自己对该规则的怀疑理由。根据多数意见，该规则不公平地有利于更可能被广泛传播的流行作品。由于无数作品可通过互联网轻松传播，这使得基于此类作品提出主张的原告所有者，能够轻易证明（被告）对其作品的接触，从而根据反比规则，降低其证明事实复制所需的相似性程度。考虑到此类作品的举证责任降低，多数意见将该规则描述为“反比举证责任规则”，以体现其对广泛传播作品（即流行作品）的差别待遇。结合该巡回法院适用该规则时的困惑与不一致，这种不公平性足以让多数意见废除该规则，声称要加入其“其他巡回法院”的行列，否定该规则。

　　正如本文所示，其他巡回法院（包括第二巡回法院）并未废除该规则——只需进行最基本的判例援引核查，即可发现这一点。此外，该法院所回应的困惑与不一致，完全是第九巡回法院自身造成的——幸运的是，其他巡回法院在将该规则适用于事实复制问题时，并未出现此类情况。更重要的是，“伦特梅斯特案”已出色地消除了大部分此类困惑，并将该规则提炼至其分析核心。这使得该法院否定该规则的自身理由——“反比举证责任”的基本原理——也未能经受住推敲。

　　该法院“反比举证责任”主张的全部前提是，流行作品更可能被广泛传播，因此基于此类作品提出主张的原告，更容易证明“接触”，进而降低证明复制所需的相似性程度。然而，这种“不公平”的意义仍不明确。对该法院而言，这种不公平在于，“著作权法中没有任何规定表明，仅因某一作品更受欢迎或为资金更充足的权利人事有，就应获得更强的法律保护”。该法院寻求所有作品获得绝对平等对待的做法，完全是错位的——事实上，著作权法从未如此运作。著作权法从未承诺以相同方式对待所有作品：事实作品与极具想象力的作品受到不同对待，而后者又与演绎作品等受到不同对待。适用于每一类作品的独特理论细节，使得侵权主张的证明在每一种情况下都更容易。这绝非问题，而是著作权法的一个关键特征。一项有利于流行作品的证据规则，并不比一项有利于极具创造性的作品而非事实作品的规则更成问题。在某种意义上，这是对创作者的额外激励。事实上，鉴于广泛传播是著作权制度的既定目标之一，通过使侵权的证明更容易，为广泛传播的作品提供“更强”的保护，是著作权法的一个组成部分。

　　除尽管“伦特梅斯特案”作出了修正，仍完全基于错误的分析与上诉状，决定彻底放弃反比规则外，第九巡回法院在“斯基德莫尔案”中的全院庭审判决，还因未能解决困扰其著作权司法实践的长期实际问题而受到批评。尽管该法院声称要加入其“其他巡回法院”的行列，但第九巡回法院在反比规则问题上使其自身成为了异类。 此外，其对其他巡回法院判例的错误讨论，已促使其他法院（最著名的是第六巡回法院）重新审视其自身对反比规则的依赖。在最近的一个案件中，该法院被要求适用该规则，并指出：

　　“‘反比规则’存在更根本的问题……我们的巡回法院似乎并未在任何有约束力的先例中，有意义地依赖该规则……无论如何，‘反比规则’似乎已日薄西山。第九巡回法院担心，该规则在现代‘数字互联世界’中几乎无用——在这个世界中，‘接触’的概念正日益淡化——因此最近在其巡回法院废除了该规则，‘加入了多数已考虑过反比规则并正确选择将其从著作权分析中删除的其他巡回法院’……该法院仅指出，仍认可反比规则的巡回法院是我们的巡回法院……因此，关于反比规则是否适用（或应适用）于我们的巡回法院，仍存在疑问。但我们今天不回答这些问题。”

　　第六巡回法院未能核查第九巡回法院关于其他巡回法院法律的主张。因此，“斯基德莫尔案”中的错误可能会产生超出第九巡回法院的影响。然而，只有时间才能揭示这种影响的全部程度。或许“斯基德莫尔案”这一惨败最严重的后果是，第九巡回法院错过了一个罕见的机会，去解决困扰其著作权侵权司法实践的实际问题。在一份协同意见中，该法院的一位成员详细阐述了这一错失的机会——这表明全院庭审多数意见本应更努力地纠正侵权分析的其他方面。

　　尽管美国法院和评论者未能理解支撑反比规则的间接证据基本逻辑，但其他法域的法院似乎并未遇到此类问题。在“希兰诉乔克里案”中，英国高等法院衡平法庭谨慎且精细地援引并适用了反比规则原则的逻辑。该案涉及山姆·乔克里对著名音乐家及歌曲作者艾德·希兰提起的著作权侵权指控。乔克里主张的核心是，希兰抄袭了其作品，该法院正确地指出，“复制”问题是“本案的核心”。复制的主张完全基于间接证据，并依赖于三个依据：（1）音乐作品之间的相似性；（2）希兰接触过受保护作品；（3）乔克里声称，希兰的先前行为显示出其有从其他歌曲中借鉴音乐的模式。在一份具有说服力的判决中，该法院仔细审查了可从证据中作出的综合推定，并驳回了复制的主张。

　　随后，该法院着手审查复制主张的三个间接依据的证据。扎卡罗利法官首先详细审查了作品之间的音乐相似性与差异性，以及双方对其创作过程的相互对立的描述。随后，他审查了接触的证据——包括被诉侵权歌曲在电台的播放、其宣传方式，以及据称将该音乐分享给希兰的共同朋友的证据。同样，该法院在分析的每个阶段，均拆解了证据的组成部分，以阐明其各自产生的推定强度，最终认定接触的证据——整体来看——“充其量只是推测性的”。关于复制的第三个依据（先前的复制行为），该法院同样具有洞察力。在审查旨在证明希兰“引用并认可其他作者”、进而证明其复制倾向的证据时，该法院认定该证据的“证明价值微乎其微”，反而得出结论：“若某人习惯于公开承认并认可他人的作品，则其故意窃取他人创造性作品的可能性就会降低。”

　　扎卡罗利法官敏锐且审慎的分析，有几点值得注意：首先，尽管他依赖反比规则，但并未依赖精确的滑动尺度；相反，其方法仅承认判断与常识的必要性，这使其具有足够的说服力。其次，他对证据记录的细致审查值得称赞——不仅因其关注细节，还因其努力将每项审查要素与拟证明的最终结论（即复制问题）相关联。在整个分析过程中，他从未将中间结论视为具有自身独立的相关性。最后，认识到审查的推定性本质（聚焦于复制问题），他并未将自己局限于接触与复制的问题；相反，遵循间接证据的成熟理念（即应审视某一事件的所有方面），他还考虑了可能与复制相关的其他证据，如过往行为与行为模式。尽管他最终认定这些证据并无帮助，但他愿意认可其效用，表明他认识并尊重间接证据的运作方式——而美国法院则通过将复制的间接证据限制为接触与相似性，施加了人为限制。

　　这一问题可追溯至现代著作权侵权认定标准的起源。众所周知，具有里程碑意义的“阿恩斯坦案”著作权侵权认定标准——尽管第九巡回法院有“克罗夫特案”的规定，但该标准仍是全国范围内的标准——是对当时新制定的《联邦民事诉讼规则》第56条所反映的简易判决标准存在深刻分歧的产物。为避免大部分裁判通过简易判决作出，“阿恩斯坦案”多数意见的作者选择将审查的部分方面视为应由陪审团决定的纯粹事实问题。此后数年，尽管法院逐渐削弱了这一分类的刚性，更愿意通过简易判决（及驳回诉讼的动议）作出侵权认定，但部分巡回法院仍坚持原有的制定，并积极禁止此类做法。

　　或许比其与简易判决的关联更令人担忧的是，“阿恩斯坦案”的框架还完全凭空制定了著作权侵权分析的证据规则，而未参考任何历史悠久的证据法原则与概念。最典型的例子是，该框架禁止在不当挪用要件的审查中使用专家证言——无论所涉标的及其复杂性如何。相反，该审查坚持将该问题交由陪审团，而不提供任何指导，以便确定其对作品（及其相似性）的主观反应。同样，随着著作权标的逐渐涵盖某些形式的表达（如计算机软件）——普通陪审团若无专家协助则无法理解——这一禁止已被证明具有极大的问题。

　　然而，证据法为著作权裁判带来了两个相互强化的结构性现实，这使得其与著作权法的融合，在某种程度上有别于诉讼程序规则的融合方式。首先，尽管《联邦证据规则》编纂了大部分证据法，但现代证据法还包含关于推定逻辑与事实认定性质的原则与理念——这些原则与理念并未纳入这些规则。相反，它们以原则的形式运作，但仍以各种不同的方式具有建设性与影响力。此外，这些规则本身充斥着授权法院自由裁量决定证据问题的规定，因此使其更类似于标准，而非明确的规则。因此，将证据法与著作权法融合的过程，必须对这两个特征保持敏感——但这些特征仍可被适当地利用，以改进著作权裁判。结合这些特征，本部分探讨证据规则与证据原则如何指导著作权裁判。

　　《联邦证据规则》第1101条明确规定，《联邦证据规则》适用于所有联邦法院的所有程序，包括具体的“民事案件与程序”，无重大例外。根据联邦著作权法提起的联邦著作权裁判，显然属于《联邦证据规则》的适用范围。尽管如此，著作权侵权裁判框架仍在多个方面偏离了《联邦证据规则》，或至少未充分关注其中提供的指导。这在很大程度上可能是因为该框架是在《联邦证据规则》生效数十年前制定的，而法院在其后的岁月中，不幸不愿重新审视该框架。《联邦证据规则》的几个具体规则尤其值得特别关注。

　　现代著作权侵权认定标准将审查分为两个阶段：事实复制与不当挪用。前者审查被告是否抄袭了原告的作品，后者则在认定复制行为存在后，评估该复制行为的适当性（或合法性）。尽管该框架允许法院在第一阶段使用专家证言指导审查，但同时明确禁止陪审团在第二阶段获取任何专家证言。这一差异的原始理由，似乎是认为在第二阶段提供任何专家证言，都会模糊陪审团对作品的主观反应。此外，尽管该禁止最初的表述并不严格，但多年来已被法院转化为一项严格规则。因此，如今天所适用的框架，禁止在不当挪用的审查中使用任何专家证言。陪审团应在不受指导的情况下对作品作出反应——无论其是否理解作品的含义（例如，外语作品）。

　　审理著作权侵权案件的法院，往往承认专家证言会有所帮助，但发现自己受到上述框架禁止的约束。具有讽刺意味的是，《联邦证据规则》明确允许法院允许专家作证，只要该证言“将有助于事实裁判者理解证据”。正是在陪审团难以理解证据的复杂标的方面，专家证言最为有用。通过赋予法院自由裁量权以确定专家证言的效用，《联邦证据规则》摒弃了侵权框架所设想的任何明确禁止。尽管如此，除计算机软件领域外，没有任何法院（第九巡回法院是明显的例外）采纳了这一自由裁量权。《联邦证据规则》第702条要求取消这一严格禁止，或许可将其转化为一项默认规则（即便不完全废除）——当陪审团能够自行评估作品时，法院可偏离该规则。

　　《联邦证据规则》第105条允许法院为某一目的而采纳证据，但禁止为另一目的而使用该证据，并因此“将证据限制在其适当范围内，并相应地指示陪审团”。因此，该规则体现了所谓的“限制性指示”——即允许陪审团接触某一证据，但仅允许将其用于某一目的，明确禁止将其用于其他目的。尽管如此，官方评论明确指出，该规则的效用可能有限，法院在适用该规则前，必须权衡这一做法的“可用性与有效性”。评论建议，当此类限制性指示无效时，法院应根据《联邦证据规则》第403条，以“不公平的偏见”为由，完全禁止采纳此类证据。此外，学术评论也大量存在，表明限制性指示在要求陪审团将证据排除在其考量范围之外方面，几乎没有价值。

　　法院遵循《联邦证据规则》的更合理路径，是认识到限制性指示的无效性，并以适当方式修改侵权审查的顺序和/或结构。可能的选择包括：当标的简单时，排除陪审团对所有专家证言的考量；颠倒陪审团认定的顺序；允许陪审团在第二个要件中也使用专家证言；或在极端情况下，组建两个独立的陪审团，分别负责一个要件。同样，重要的不是法院制定的具体解决方案，而是它们认识到：（1）限制性指示的缺陷；（2）《联邦证据规则》赋予它们的自由裁量权——当它们认定特定证据具有帮助性/偏见性时，可弥补这些缺陷。

　　如前所述，间接证据（或旁证）是几乎所有需要证明的法律领域的核心要素。著作权裁判也不例外。然而，间接证据在性质上有别于直接证据，这要求法院理解其在事实认定中的适用方式。由于间接证据的显著特征是推理过程，使用此类证据的法院需要理解推定与证明价值之间的明显关联，为其推定提供明确理由。相反，一种更为常见（且错误）的做法是，法院将推定得出的结论等同于证明多要件原则的单个要件，从而援引民事审判中常用的证明标准，即优势证据标准。

　　当然，问题在于，基于推定的间接证据证明是梯度性的，而非二元性的，因此其运作具有连续性。这就是为什么我们通常会讨论推定的强度。然而，对单个要件的证明被视为二元判断：原告要么根据优势证据标准证明了某一事项，要么没有。而第九巡回法院源于“克罗夫特案”的侵权认定方法，在未能理解接触在该过程中所起的间接作用时，犯下了严重错误。当“克罗夫特案”将接触从法院推定事实复制行为存在的依据，转化为侵权分析的独立要件时，它实际上完全剥夺了接触的推定作用。相反，法院现在必须根据优势证据标准，证明接触的存在。因此，它用接触的二元要求，取代了接触的梯度性。同样，若能更清晰地理解间接证据证明的基本原理，这一错误本可避免。

　　然而，这一推理未能捕捉到最佳证据原则的意义。正如有人指出的，在许多音乐创作情况下，录音制品实际上是音乐作品的最佳可用证据。当艺术家未接受过正规的音乐记谱训练，选择同时创作和录制时，情况尤其如此。在这些情况下，绝对禁止提交录音制品，既不利于一部分艺术家，也剥夺了法院获得所创作作品最佳证据的机会。同样，更适当的做法是，超越1909年《著作权法》的正式分类（法院通常据此评估该问题的偏见），并考虑何种做法将有助于提高整体裁判过程的准确性——这是最佳证据原则的核心思想。

　　在过去的一个世纪里，著作权法无疑变得更加复杂和技术化。计算机软件等新标的的激增，以及新的创作与传播技术手段的出现，都是造成这一现实的原因。这种日益增长的复杂性，反过来又迫使许多法院和学者将著作权视为一个具有自身规则和原则的专业领域。尽管这种特殊性促进了该领域专业知识的提升，但同时也使法院（和学者）在接触著作权原则时受到了局限，有时使他们忽视了一个基本现实：著作权法裁判依赖于整个法律体系的基本特征，包括其程序和证据机制。

　　近期围绕著作权法反比规则的困惑，可被视为这种特殊性的直接后果。该原则起源于一个联邦法院欣然承认著作权裁判与其他形式的联邦诉讼之间无缝衔接的时代，允许它们利用证据法的基本思想和原则，构建原告可证明复制行为作为著作权侵权诉讼要求的过程。认识到间接证据证明的根本推定性，以及单个证据的证明价值在构建此类证明过程中相结合的方式，该规则的出现同时确认并指导了推定过程的基本主观性。它从未打算成为一个僵化的数学公式，而是作为法院在该过程中处理其作出的推定时的粗略启发式工具。为此，它借鉴了长期以来在无数其他语境中应用的间接证据原则的基本见解。

　　随着接触与相似性发展成为间接证明复制行为的主要推定依据，反比规则允许法院维持一个关键区分：将它们视为独立的推定依据，还是将它们视为初步证据案件的要件。通过允许法院将它们用作推定依据，它还使法院能够克服对要件的证明标准的刚性和复杂性——这将从根本上不利于推定过程。不幸的是，随着时间的推移，许多法院（最著名的是第九巡回法院）未能理解这一区分的意义和分析逻辑。尽管该法院的著作权案件量不断增加，但它仍未能把握反比规则背后的核心逻辑——首先将该规则适用于不当挪用，而非仅适用于事实复制，最近又完全废除了该规则。这一过程在很大程度上是由著作权学者推动和促成的——他们也未能参与证据法的思想和原则，而是过于狭隘地关注著作权原则的运作及其后果。这一过程在第九巡回法院的“斯基德莫尔案”中达到了不幸的顶点——该法院相当草率地废除了该规则，错误地认为它是在加入美国其他法院的行列，并为证明复制行为的过程重新引入亟需的连贯性。遗憾的是，正如本文所示，这两种看法均不成立。